一旦宪法没有了实效，也就是依据宪法建立的整个法秩序失去了实效，法秩序和每一个规范就失去了有效性。

[46]这种观点实际上加重了教唆者、帮助者的责任。在这一基础上，本文尝试说明一事各罚作为共同违法处断规则的合理性，并基于相对人获得救济的便捷性指出行政机关在一事各罚时应当分别出具具有不同文号的处罚决定书，此外还对于共同违法处断规则的特殊情形作了说明。

按照实践中一个独立文号的文书记载一个行政行为的惯例，行政机关应当出具具有独立文号的多个文书。原告薛文聪提出自己没有实施对目标股票的操纵行为，不构成行政违法。而这一补充解释需在责任主义的基础上方可实现。（一）基于责任主义的一事各罚 对于多数行政处罚，应以一事各罚为原则，即分别确定行为人应当负担的责任，并对每个行为人分别出具具有独立文号的处罚决定书。其次，彻底的行为共同标准在处理共谋型的行政违法时存在疏漏，如上文例举的娄某案，采行为共同标准但不考虑相对人间的主观意思联络，则无法对经理王甲进行处罚。

但是在行政处罚中，有些立法可能会规定相对人承担连带处罚责任，此时便应适用一事共罚。[27]上述三类行为人主观上具有非法限制人身自由的共同故意，客观上通过心理或行为共同促成了非法限制人身自由的后果，故均应对最后的违法结果承担责任。[41]参见罗豪才、宋功德：《软法亦法：公共治理呼唤软法之治》，法律出版社2009年版，第321页。

[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第332页。由于不能通过强制，因此，软法的说服力不仅存在有和无之分，也存在强和弱之分。潘晓娣：《法律效力的再认识》，载《河北法学》1993年第1期，第21页。可见，凯尔森想要回答的是一个经久不绝的问题，它不是关于法律在实然上是否得到遵守和实施，或者如何得到遵守和实施，而是关于法律在应然上为何应当得到遵守和实施。

[27]凯尔森关于有效性与实效对立的主张，在法理学主流学说中常有回响。最新出版的由25位欧洲学者撰写的论文集——《在成员国中的欧盟软法：理论发现与经验证据》——展示的关于软法概念的共识也是软法缺少法律约束力。

这个概念在希腊语或拉丁语中没有对应物，在罗马法中也没有对应物。在一次学术讲座交流中，中国政法大学法学院张力教授提出问题：一项规则被法院适用或引用，就一定是硬法吗？感谢其有意义的质疑，本文写作的动力部分来自于此。[52]只是，当他给出有效性意味着具有法律上的力量或适当性（legal strength or adequacy）的主张时，这里的法律上仍然更多是硬法意义上的。如果法秩序中的规范在总体上是实际得到适用或遵守的，那么，该法秩序就可以视为是有效的。

而在此现象背后，隐藏着论者对效力（英文对应词为 validity）的不同认识与理解。[53] 最后，软法内含的应当遵守或适用之有效性，不是一个同强制力量联结的规范性、约束性，而是一个与社会认同[54]结盟的规范性、约束性。[31]而法就是一种强制秩序，就是以强制行为来对付因为损害社会而不受欢迎的特定事件，尤其是对付此类损害社会的人的行为。再者，一项有效的法律还必须由那些受托执法的机构付诸实施。

凯尔森主张，实在法秩序中，规范具备有效性的原因是，关于规范创设的基本规则（亦即基础规范）是被预设为有效的。本文无意在各种软法定义中间再添一笔，故在此提出对软法基本要素和属性的认识，以代定义之功能，而后从中挖掘软法的有效性条件。

如此，软法提出的更好公共善的目标和实现目标的路径、方案、手段等，才会更大概率地获得共识。软法与硬法一样，都是试图给出行为规范，尤其是新的行为规范，以调整人与人、人与环境的关系，从而实现个人、企业、其他组织与公共更优良的生活、生产或服务。

而把有效性与强制约束力联结的实证主义法学理论，是为了联结属于应然世界的有效性与属于实然世界的实效。由于在该法中并没有为其配套强制实施的法律后果，也由于其较多反映道德伦理内容，故曾经被视为典型软法。参见罗豪才、宋功德：《软法亦法：公共治理呼唤软法之治》，法律出版社2009年版，第202页。不过，若一个规范从未被遵守或适用，它就不能被视为是有效的。不过，凯尔森的法律有效性理论其实是提供了一种法律论理的技术，可以吊诡地帮助一个大的共同体通过避开（bypassing）关心正义和其他与正义相伴事项的方法来促进正义，从而在法律框架内编织人与人之间的正义关系。摘要:  传统法律效力观的问题意识是法律为何应当得到遵守。

[22]但奥斯丁提出的在以威胁为后盾的命令这一简单概念中发现理解法律之关键的方法，被认为是无法区分强盗的命令与运用权威发布的命令的。第七，软法不仅不与硬法或硬法原则、精神相抵触，而且，其提供的行为模式很有可能是符合一定范围内社会对值得的、更好的公共善（public good）的认知与期待的。

进入 沈岿 的专栏 进入专题： 软法 有效性 约束力 说服力 凯尔森 。[64] See Alexandre Flückiger, Why Do We Obey Soft Law?, in Stéphan Nahrath Frédéric Varone éds., Rediscovering Public Law and Public Administration in Comparative Policy Analysis: A Tribute to Perter Knoepfel, Presses polytechniques romandes/Haupt,2009, pp.49-57.对亚历山大·弗吕克格尔观点的简要介绍，参见沈岿：《软法概念正当性之新辨》，载《法商研究》2014年第1期，第15页。

可见，该程序规则并不直接来自《依法行政纲要》。其次，更好公共善的认可程度。

首先，必须重申的是，软法的普遍存在需要法学——不是纯粹法学[38]——认真对待。[13] See Dietmar von der Pfordten, Validity in Positive Law: A Mere Summary Concept, in Pauline Westerman, Jaap Hage, Stephan Kirste Anne Ruth Mackor eds., Legal Validity and Soft Law, Springer International Publishing,2018, p.8. [14] See Dietmar von der Pfordten,Validity in Positive Law: A Mere Summary Concept, in Pauline Westerman, Jaap Hage, Stephan Kirste Anne Ruth Mackor eds., Legal Validity and Soft Law, Springer International Publishing,2018, pp.9-10. [15] See Hans Kelsen, Pure Theory of Law, translated by Max Knight, University of California Press,1967, pp.4-5.本文关于汉斯·凯尔森的论述主要参考此英文版本。[61] Maris Köpcke, Legal Validity: The Fabric of Justice, Hart Publishing,2019, p.3. [62] Jaap Hage, What is Legal Validiy: Lessons from Soft Law, in Pauline Westerman, Jaap Hage, Stephan Kirste Anne Ruth Mackor eds., Legal Validity and Soft Law, Springer International Publishing,2018, p.39. [63]参见沈岿：《软法概念正当性之新辨》，载《法商研究》2014年第1期，第13-21页。法律规则，如果有效，就是规范。

软法有效性的条件有两个：第一，不与硬法抵触。[77]就如同传统法理学关于法效力/有效性的理论和争论从未停止过前行的步伐，软法研究者也不应该因为自身意见分歧或来自传统法学观念反对意见甚重，就陷入思考和写作的怠惰。

而在这一点上，软法规范与道德、习俗等有相通之处，它们之间的不同是在别的方面，因非本文主题，不予展述。[42] 其次，软法普遍而广泛的实效，是思考和探索其是否具有有效性的事实基础。

[20]不难从中窥知，凯尔森试图通过他的效力概念解决作为一种意志行为的法律为何与暴徒的意志行为——都属于事实领域——不同，可以产生规范的、约束的、得到普遍认可的（即客观的）力量——属于价值领域的问题，以及法律为何应当得到遵守——换个角度，行为人可能提出的为何我应当按此方式行为[21]——的问题。[13] 19世纪新康德主义哲学家赫尔曼·洛采（Hermann Lotze）在康德的客观有效性或普遍有效观念的基础上，发展出了存在（being）和有效两个世界理论，即在一个综合实在（comprehensive reality）中，既有存在领域，亦有有效领域，后者并不是前者的一部分。

[49] See Jakob v. H. Holtermann, Introduction, in Alf Ross, On Law and Justice, translated by Uta Bindreiter, Oxford University Press,2019, p.xxv-xxvi. [50] See Alf Ross, On Law and Justice, translated by Uta Bindreiter, Oxford University Press,2019, p.23. [51] See Stephen Munzer, Legal Validity, Martinus Nijhoff,1972, p.2. [52] See Stephen Munzer, Legal Validity, Martinus Nijhoff,1972, p.23. [53] See Stephen Munzer, Legal Validity, Martinus Nijhoff,1972, p.38. [54]本文此处所用的社会，包括国内社会和国际社会，是指规模大小不等、组织松紧程度不等的以某种或某些纽带联系起来的共同体（community）。[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第33页。国务院国发[2004]10号《全面推进依法行政实施纲要》明确要求，行政机关实施行政管理要程序正当，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见。[25] 这种实然与应然、事实与规范二分的方法，也体现在凯尔森对有效性与实效（effectiveness[26]）概念的区分上。

无论是在国际交往情境，还是在国内治理场合，有大量的政府（government[39]）或非政府制作的规则，它们的内容有许多是有应当作为或不作为之意义的。凯尔森只给出了法秩序总体上有实效是法规范具有效力的条件之一的主张，似乎并未回答法秩序如何总体上有实效或如何避免完全失去实效。

第一，软法与硬法一样，也是一种意志行为，表达的意义也是其所指对象应当[58]作为或不作为。因为，当我们说甲说服了乙的时候，我们可能会问是怎么说服的。

[6]只是，如果约束力有硬与软或强与弱之分，那么，约束力究竟意味着什么？软约束力或弱约束力又意味着什么？创造并贡献这些词汇的论者似乎并未进一步阐述清楚。第二，软法与硬法一样，也是具有普遍适用性，而不是针对特定、具体对象的单个行为指导。

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